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可深了丨专利越早公开越好吗?真的不是。

李可 吹IP
2024-08-26


发明专利早公开好还是晚公开好?除个别例外情况或者申请人有特别原因,专利文件晚公开对申请人有利,早公开对社会公众有利。这里要告诉你的是,一般情况下,专利申请人通常不应选择提前公开专利申请。





发明专利公开程序




依照中国专利法规定,发明专利申请自优先权日起满18个月后,由专利局向公众予以公布。即,一件发明专利从申请到授权,须经历两次公开:一次在优先权日起满18个月后的专利申请公布;一次是专利通过审查获得授权时所做的专利公告。

依照中国专利法,专利局对实用新型和外观只做授权公告,不做授权之前的申请公开。

依照中国专利审查程序,发明专利申请经过公布后才启动实质审查,所以不会出现授权公告早于专利申请公布的情形。





18个月公开和潜水艇专利




对于发明专利申请,优先权日起满18个月后进行公开是《巴黎公约》做出的规定,是各国遵循的国际惯例。申请人可以要求专利局提前公开自己的专利申请。

专利制度设立之初并不存在“18个月公开”的程序设置。这一程序的引入是为了解决狙击商业活动的“潜水艇专利”所带来的问题。

对发明专利申请不做“18个月公开”的情形下,一件发明专利申请可以潜伏很长时间而不为公众所知,直到专利授权公告。由于发明专利申请要经历实质性审查,3年或更长时间才获得授权均属正常。如果申请人有意利用程序加以拖延,可以将授权时间拖到7至10年,甚至可能更长。这就造就了长期潜伏的潜水艇专利。

能够推迟专利技术方案公开,对申请人而言非常有利可图。在申请人提交专利申请后,已经完成宣誓技术领地的跑马圈地工作。之后,可能有企业也掌握了相同的技术,并开始商业应用。但是,因为申请人的专利申请并未公开,这些企业无从发现自己的商业活动存在专利侵权风险,在这种情况下大规模进行商业投入。

利用潜水艇专利的长潜伏期,申请人可以坐等企业做大后的最佳时机来收割超额利益。倘若企业较早发现专利的存在,则可能及早与专利权人谈判达成价格合理的许可费协议,也可能会选择选用替代技术方案规避专利侵权,甚至可能放弃相关商业计划。而企业不知道潜藏的专利侵权风险,在这种情况下开始从事相应商业活动,尤其在做了大量前期投入之后,突然冒出一件专利并被要求按实施规模缴纳许可费,此时企业已经被巨额前期投入所绑架,就非常被动了,对他们也极不公平。

此外,潜水艇专利导致技术公开被延迟,有悖于专利制度快速推动社会技术进步之初衷。而且延迟公开很可能造成他人为研发相同的技术做不必要的重复投入,造成资源浪费。

发明专利申请提交之后,如果很快就被公开,对申请人显得过于严酷、不公。权衡各方面因素,以18个月为期限来做发明专利公布是比较好的节奏。






18个月公开和专利的修改、撤回




专利制度奉行先申请原则,意在鼓励发明人早提交专利申请,加快技术进步节奏。这使发明人专利申请之提交难免仓促,使专利申请因多种原因而不够完善, 包括相关技术研发可能很快取得了新进展。

这也是促成优先权制度的原因之一:除了便利跨国专利申请,优先权还使申请人可以在一年之内对在先提交的专利申请引入新内容来加以补充完善,以主张优先权的方式提交在后申请。这样,在先申请跑马圈地宣誓技术领地的效果不受损失,新引入的内容于在后申请的申请日完成技术领地宣誓。

但是,倘若在先专利申请很快被公开,且公开于主张优先权的在后申请的申请日之前,对于在后申请当中新引入的内容,在先申请就已经构成公知的现有技术,这会使在后申请中新引入的内容很难具有创造性,进而难以获得专利权。而倘若在先申请尚没有被公开,这些新引入的内容就完全有条件具备创造性,从而取得专利权。

如此,发明专利申请公开的时间应当晚于主张优先权的12个期限。另外,专利局也需要足够的时间依程序处理专利申请,对满足形式要求的发明专利申请排期公布也需要处理时间。因而形成了“18个月公开”这一惯例。

另外,在专利申请正式进入公开程序进而被公开之前,专利申请人还有机会最后决定是否撤回专利申请、阻止专利公开,这样,还可以将相应技术方案作为自己的技术秘密予以保留和利用。一旦被公开,就是覆水难收了。有诸多被公开的专利申请最终无法通过专利审查,无法获得专利权,这些技术就进入了公有领域,可以由公众自由使用。





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